El Tribunal Supremo ha dictado dos recientes Sentencias (nº 1643/2023, de 27 de noviembre y nº 1671/2023, de 29 de noviembre), que afectan al alquiler turístico viviendas o apartamentos que forman parte de una Comunidad de Propietarios.

La definición del “alquiler turístico” podemos encontarla en el apartado e) del artículo 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre): ”e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.”

Por su parte, y en cuanto a la Comunidad Autónoma Andaluza se refiere, dicha definición la podemos encontrar en el artículo 3 del Decreto 28/2016, de 2 febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos: “ Articulo 3. Definición. 1) Se entiende por viviendas con fines turísticos aquellas ubicadas en inmuebles situados en suelo de uso residencial, donde se vaya a ofrecer mediante precio el servicio de alojamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de forma habitual y con fines turísticos. 2) Se presumirá que existe habitualidad y finalidad turística cuando la vivienda sea comercializada o promocionada en canales de oferta turística. 3) Se considerarán canales de oferta turística, las agencias de viaje, las empresas que medien u organicen servicios turísticos y los canales en los que se incluya la posibilidad de reserva del alojamiento ·”

Recordemos que el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, reformó la Ley de Propiedad Horizontal (Ley 49/1960, de 21 de julio), añadiendo un nuevo apartado 12 a su artículo 17, que vino a establecer la posibilidad que una Comunidad de Propietarios, sin efectos retroactivos, adopte un acuerdo por el que se “limite o condicione” el alquiler turístico de las viviendas o apartamentos que la componen: “ 12. El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.”

En relación con dicho precepto, ya han existido diversos pronunciamientos de los Tribunales de Justicia que analizan el alcance de los conceptos “limitar o condicionar”. Así, algunos tribunales entienden que la Comunidad de Propietarios puede llegar a “prohibir” el alquiler turístico de las viviendas o apartamentos (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga nº 40/2023, de 25 de enero de 2023), mientras que otros niegan la posibilidad de tal prohibición, por considerar que con ello se estaría excediendo de la propia previsión normativa, que únicamente recoge la facultad de “limitar o condicionar” (por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba nº 9/2023, de 10 de enero de 2023).

Pues bien, al margen de la previsto en el artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal, pero en relación con el mismo asunto, encontramos dos recientes y novedosas Sentencias del Tribunal Supremo (nº 1643/2023, de 27 de noviembre y nº 1671/2023, de 29 de noviembre), que en nuestra opinión afectarán al futuro del alquiler turístico viviendas o apartamentos que forman parte de una Comunidad de Propietarios.

Los supuestos de hecho de ambos casos se encuentra en la previsión contenida en los “Estatutos» de la Comunidad de Propietarios, en los que se recogía la prohibición expresa de poder destinar las viviendas o apartamentos al desarrollo de cualquier “actividad económica” (profesional, empresarial, mercantil o comercial), distinta al uso propio e inherente del inmueble.

Entiende el Tribunal Supremo, que destinar las viviendas o apartamentos al alquiler turístico debe considerarse, a diferencia de lo que acontece con el arrendamiento de vivienda, como una “actividad económica” y que, en consecuencia, esta se encontraría incluida dentro de la prohibición contenida en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, por lo que debe considerarse una «actividad prohibida estatutariamente».

Por su importancia y claridad, extractamos parte de la Sentencia nº 1671/2023, de 29 de noviembre:

“ Compartimos el criterio de la sentencia de apelación, que en el mismo sentido que la de primera instancia, y en especial a la vista de la legislación sectorial turística de la Comunidad Autónoma y las ordenanzas municipales aplicables, destaca, en primer lugar, la condición de actividad económica de la actividad de alquiler de las viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, y que son cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica.

El que el desempeño de esa actividad comporte una serie de requisitos y condiciones, incluidos los de funcionamiento, implica la prestación de una serie de servicios y la asunción de determinados deberes inherentes a la comercialización de las viviendas para uso turístico que determinan que la actividad y la prestación del servicio turístico se desarrolle en la propia vivienda.

Lo señalado permite, como bien dice la Audiencia, concluir que el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad incluida en la prohibición estatutaria, pues es una actividad económica, equiparable a las actividades económicas que a título ejemplificativo se enumeran en la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un componente comercial, profesional o empresarial.

Esta interpretación es conforme con la jurisprudencia de la sala acerca de que las limitaciones tienen que ser claras, precisas y expresas porque la inclusión de la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu, que no es otra que prohibir que en las viviendas se ejercite una actividad económica con un carácter comercial, profesional o empresarial como sucede con los apartamentos turísticos.

Es cierto que la doctrina pacífica y constante del Tribunal Supremo, exige que cualquier limitación o prohibición sobre el uso de un inmueble en régimen de Propiedad Horizontal (Comunidad de Propietarios) debe estar expresamente recogida en el Título Constitutivo y sus Estatutos, y estas deben ser interpretada de una forma restrictiva, ya que afectan al derecho constitucional a la propiedad privada (entre otras, la Sentencia nº 358/2018, de 15 de junio); sin embargo, parece desprenderse del contenido de la Sentencia nº 1671/2023, de 29 de noviembre, que hace además una expresa mención a la misma, que dicha doctrina no se vería afectada por la consideración del alquiler turístico como una actividad económica y, por tanto, su inclusión dentro de las actividades prohibidas estatutariamente.

Entendemos que estas recientes Sentencias del Tribunal Supremo pueden afectar al futuro del alquiler turístico de las viviendas o apartamentos que forman parte de una Comunidad de Propietarios, ya que es habitual en la práctica que los Estatutos de una Comunidad de Propietarios recojan la prohibición expresa de destinar los inmuebles al desarrollo de actividades económicas (profesional, empresarial, mercantil o comercial), por lo que, siguiendo el nuevo criterio del Alto Tribunal, el alquiler turístico, al tratarse de una actividad económica, podría considerarse incluido dentro de la prohibición estatutaria.